玉麦邮递员：40年里第一个“清闲”的藏历新年

没有了上帝意志成分的natural（自然）就成为一种自在、自为的客观实在。

但同时，发展不平衡不充分问题仍然突出，经济质量和效益还不高，城乡区域发展和收入分配差距仍然较大，生态环境保护任重道远，民生领域还有不少短板，社会治理还有弱项，等等。他指出：中国共产党领导和我国社会主义制度，决定了我国人权事业的社会主义性质，决定了我们能够保证人民当家作主，坚持平等共享人权，坚持以系统性思维谋划人权建设，推进各类人权全面发展，不断实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。

他强调，要加快实施健康中国战略，努力全方位全周期保障人民健康。我国人权事业是全链条、全方位、全覆盖的，其中一个重要环节是保障少数民族、妇女儿童、老年人、残疾人等特定群体权益。对中国来说，确保人民的生存权和发展权，是首要的也是最大的人权保障，是我们维护人权最基础、最首要的工作。可以说，当代中国人权观就是中国式现代化理论在人权领域的具体体现。基于这些思想观点，古代先哲们还提出了安民、裕民、惠民、乐民的主张，并从不同角度探讨了得民心养民之道的具体方案。

从人权文明的引领力量看，当代中国人权观始终以中国共产党作为推动和引领人类人权文明发展进步的重要力量。我国社会主义初级阶段的基本国情，决定了生存权、发展权是其他一切权利的前提和根基。但相比已在公共领域畅行无阻的算法，上述构想很大程度上还仅停留于观念层面。

尤其在法律适用阶段，决定的得出很多情况下都倚赖语义确定与解释以及价值权衡，机器显然无法胜任此项工作，其在冲突目标的选择和权益分配上也会面临巨大困难，法律演绎推理（Justizsyllogismus）要转化为自动化的涵摄过程（Subsumtionsautomaten）尚有距离。[41]Leonid Guggenberger, Einsatz künslicher Intelligenz in der Verwaltung, NVwZ 2019, S.845.[42]Luis Greco：《没有法官责任的法官权力：为什么不许有机器人法官》，钟宏彬译，载《月旦法学杂志》2021年8月第315期，第182页。这种算法决策将刑事案件的治理从事后打击转为事前预防，公安机关也会根据算法预测向犯罪风险较高的区域投放更多警力。其中法律保留将关涉个人基本权利的事项交由民选产生的机构来处置，由此避免了个人权利沦为行政专断的对象。

前者认为机器可习得人类所有的思考和问题解决能力，也因此可胜任所有的人类决策，甚至比人类表现得更完美。[20]刘东亮：《技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏》，载《比较法研究》2020年第5期，第66页。

[43]（2）德国《联邦行政程序法》关于全自动化行政适用于裁量的禁止规定除价值判断外，卢米斯案判决提炼的另一项实体界限还在于，如果某项公共决策中存在裁量空间，也要求公权机关根据个案作出最符合个案的处理，此决策同样不能全部交由算法。[6]既有的研究将算法对个体权利的影响大致归纳为算法歧视和算法操纵几个方面，并认为其已对个人隐私权、平等权以及人格尊严都产生挑战和破坏。[62]宋华健：《反思与重塑：个人信息算法自动化决策的规制逻辑》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期，第104页。所以，当国家权力与算法技术相结合时，就必须警惕不受拘束的霸权产生，也必须确保技术的根本目的永远都在人类福祉的增进，而不能任由其蜕变为公权机关支配和压制个人的工具。

而《个人信息保护法》第24条的问题还在于，其主要以算法技术适用于私人生活和商业领域为基础构建，并未考虑算法技术适用于私人领域与公共领域的区别。传统法治对公权力予以限制的事中机制在于程序控制。（一）免受自动化决策：权利抑或禁令的争论从条文构造看，《个人信息保护法》第24条是对欧盟《通用数据保护条例》（以下简称GDPR）第22条的借鉴。算法决策压缩了行政活动的各个环节，将所有信息与内容杂糅进既定的算法之中得出相应结果，结果也在系统内瞬间完成，此时已无法再分离出行政活动的程序、步骤和方法，正当法律程序针对行政分阶段和分步骤的规制也因此悬置。

除非有压倒性合法理由凌驾于数据主体利益或者自由权利之上，否则也有权拒绝数据处理（包括用户画像）（第21条），这种事先告知并征得同意的处理方式本质上正是告知同意原则的思路延伸。由此来看，《个人信息保护法》虽对算法决策有了一定的规范基础，但这些规范不仅质效单薄，其中还隐含着未对公共决策适用算法设置实质界限的重大缺漏。

法律优先也要求行政活动必须以法律为依据，在构成要件和后果选择上都要依据法律的指示，而不能擅自悖离。尽管上诉法院最终仍旧维持了原判，但主审法官却在判决中提示，风险评分不能用于确定罪犯是否被监禁或确定刑罚的轻重，算法决策工具在司法审判领域只能起到辅助裁判的作用，绝不能是法官的替代。

但是，对照美国《算法问责法案》以及欧盟GDPR，我们仍会发现，《个人信息保护法》尽管规定了对自动化决策的影响评估，这种粗放的算法评估还存在明显缺漏。二是《个人信息保护法》一体化调整模式的问题。但因考虑到将告知同意适用于公职履行会影响乃至破坏国家的执法能力，《个人信息保护法》已将国家机关为履行法定职责或法定义务所必需的行为从同意原则的适用中豁免，即使是告知义务也被缩减为有限度的告知，即有法律、行政法规规定应当保密或者不需要告知情形的，可以不向个人告知。（1）卢米斯案与价值判断问题在卢米斯案中，初审法院参考了由COMPAS风险评估工具所作的评估报告，判处被告人卢米斯六年有期徒刑和五年社区监督。这些考虑因素不仅攸关法律是否应作出授权决定，亦会决定授权法严苛还是宽松的规范强度。以此为视角再观察GDPR对自动化决策的全周期联动行权机制也会发现，其设置了事前算法的风险识别预警机制，例如，告知自动化决策和识别分析的存在及后续后果（序言第60条）、向数据主体提供详细联系方式表示任何拒绝的决定都可被重新考虑（第22条第3款）、数据主体对以直接市场营销为目的的自动化处理具有无条件拒绝权

将决策权委于算法并不仅意味着决策方式的简单改变或迭代，其引发的典型后果就有经由决策的算法化所导致的算法的权力化，即算法已成为对个体生活产生普遍且持久影响的公共力量，而当算法技术与国家权力相结合，其甚至不再只是一种准国家权力。《个人信息保护法》第33条规定，国家机关处理个人信息的活动，适用本法。

首先，《个人信息保护法》第55条仅列明个人信息处理者有义务在事前进行个人信息保护影响评估，并对处理情况进行记录。[44]由此，除价值判断外，公权机关是否享有裁量权成为权衡算法可否用于行政任务的另一参考。

传统法治对公权力予以限制的事中机制在于程序控制。进入专题： 公共决策 算法技术 。

对于高度不确定的、需要更多依赖人类裁量才能完成的任务，不能交由算法处理，[45]这一点同样为德国《联邦行政程序法》所明确规定。[19]丁晓东：《论算法的法律规制》，载《中国社会科学》2020年第12期，第138—140页。第二，对GDPR规定的特殊类型数据的大规模处理或对刑事犯罪和违法行为的数据进行的大规模处理。但法律适用和决定作出不能完全交由算法。

实践中，算法与人工判断交互参与的人机回圈反馈形式相当普遍，而人工参与的自动化决策在稳定性、准确性等方面也并不必然优于纯粹的机器决策。欧盟第29条工作组在其发布的数据保护影响评估（DPLA）中指明，上述评估旨在描述数据处理的过程，评估其必要性和合比例性，并通过评估对数据处理行为可能产生的风险加以管理。

[37]Hartmut Maurer, Staatsrecht, C.H.Beck 1999, S.285.[38]郑智航：《平衡论视角下个人免受自动化决策的法律保护》，载《政法论坛》2022年第4期，第99页。但法律对算法的规制不能仅停留于工具层面，而是必须以人的主体性为核心和基础。

[15]张欣：《免受自动化决策约束权的制度逻辑与本土构建》，载《华东政法大学学报》2021年第5期，第34页。即使未直接处于上述行为法依据的辐射领域，只要公权机关基于个人信息处理进行算法决策，也至少应有行政法规的授权依据。

（一）程序控制和主体赋权的缺陷算法规制的一般径路主要有算法公开、个人数据赋权与反算法歧视。[53]张凌寒：《算法权力的兴起、异化及法律规制》，载《法商研究》2019年第4期，第73页。但后者认为人类智慧不仅在于得出问题解决的结果，还在于决定解决路径，即问题是通过某种创造性方式还是只是通过惯常方式解决，而这点在弱人工智能观念看来是机器难以习得的。[12]唐林垚：《脱离算法自动化决策权的虚幻承诺》，载《东方法学》2020年第6期，第20—22页。

[62]宋华健：《反思与重塑：个人信息算法自动化决策的规制逻辑》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期，第104页。之所以要求这种允许性保留（Erlaubnisvorbehalt），首先在于法治国原则下的权利保障。

从条文表述来看，GDPR第22条是赋予了信息主体拒绝算法自动化决策的权利，信息主体事后可针对算法偏误或不公进行主动干预，并拒绝承认其效力。也因此，美国《算法问责法案》采取自我评估和政府评估的双轨制。

不安装就不予核发或审验道路运输证，作为决策承受者的相对人在此并无拒绝的可能。[22]但是，即便参照GDPR赋予了数据主体一种全周期和成体系的个人算法权利体系，在应对算法决策时还是会出现重大遗漏。